Bildiri Özeti:
Furkan Güven Taştan; Dijital İçerik ve Hizmetler, Mal ve Hizmet Ayrımını Sarstı mı? AB Tüketici Hukukundan Güncel Bir Yaklaşım, Hukukun Güncel Sorunları Sempozyumu – III (8-9 Kasım 2022) Bildiri Özetleri Kitabı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, s. 39-42. (ISBN: 978-605-136-631-9)
Çalışmada belirlenen temel problem, Avrupa Birliği’nin tüketiciyi koruyan yeni düzenlemelerinden hareketle dijital içerik ve hizmetlerin, geleneksel mal ve hizmet ayrımında nerede konumlandırıldığı meselesidir. Bu kapsamda 2011/83 sayılı Tüketici Hakları Direktifi[1], Ortak Avrupa Satış Hukuku Regülasyon Taslağı (CESL)[2] ve 2019/770 sayılı Dijital İçerik Direktifi[3] hükümleri, öğretideki görüşler dikkate alınarak analiz edilmektedir. Yanı sıra, konuya dair Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararları ile Avrupa Komisyonu tarafından ilan edilen Dijital Tek Pazar Stratejisi[4] de incelenmektedir.
Mal ve hizmet ayrımı, iktisat dünyasında ortaya çıkmış ve sonrasında başta tüketici, vergi ve rekabet olmak üzere hukukun çeşitli alanlarında genel bir kabul haline gelmiştir. Öyle ki AB’nin dört temel serbestisi içinde de mal ve hizmetler arasında bir ayrım gözetilmiş[5]; 2011/83 sayılı Tüketici Hakları Direktifi’nde de mal ve hizmetler bakımından ayrıksı hükümlere yer verilmiştir[6]. Tüketicinin korunması alanında AB düzenlemelerini mehaz olarak kabul eden Türk Hukukunda da benzer şekilde mal ve hizmetler arasında bir ayrıma başvurulmaktadır[7].
Bu ayrım karşısında dijital içerik ve hizmetlerin nerede yer aldığı problemini incelemeden önce ayrımın eski işlevini kaybettiği ifade edilmelidir. Nitekim hukuken mal ve hizmetler arasındaki derin ayrım, artık mal ve hizmetlerin iç içe geçerek karmaşık bir yapı oluşturduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir[8]. Satıcı ve sağlayıcılar, mal ve hizmetleri hibrit bir yapıda [sayfa 40] birleştirerek daha çok gelir sağlamayı amaçlamaya başlamıştır[9]. Örneğin kimi internet servis sağlayıcıları; tüketicilere yalnızca internet aboneliği hizmeti değil, aynı zamanda modem ve benzeri çeşitli malları da sağlayarak melez ürünler sunmaktadır. Bu ve benzeri örneklerden hareketle mal ve hizmet arasındaki sert ayrım, ihtilafların çözümü noktasında problemler doğurabilir. Nitekim bu problemlerden bir kısmı ABAD kararlarına da yansımıştır[10]. Hali hazırda çeşitli eleştirilere tabi tutulan bu ayrıma, dijital içerik ve hizmetlerin nasıl bir etkide bulunacağı ise yeni bir sorun olarak literatüre girmiştir.
Dijital içerik ve hizmetlerin mal ve hizmetlerden ayrı kurallarla düzenlenmesi fikri, Avrupa Birliğinde iki öncül düzenlemeyle ayak seslerini duyurmaya başlamıştır. İlk olarak 2011/83 sayılı Tüketici Hakları Direktifi’nde dijital içerikler, kavramsal olarak mal ve hizmetlerden ayrıştırılarak bağımsız bir kavram olarak tanımlanmıştır[11]. Ancak bunun dışında, dijital içeriklere dair diğer hususlar ise mal ve hizmetlerle aynı hükümler altında düzenlenmiştir[12]. İkinci düzenleme ise kadükleşmiş olmakla birlikte Avrupa Birliği’nin bu konudaki yaklaşım tarzını yansıtması itibariyle önem arz eden Ortak Avrupa Satış Hukuku Regülasyonu’dur (CESL). Regülasyon’da dijital içerikler, Direktif’teki gibi kavramsal olarak mal ve hizmetlerden ayrı şekilde tanımlanmıştır[13]. Diğer hususlar ise yine Direktif’te olduğu gibi mallara dair hükümler altında düzenlenmiştir[14]. Yani dijital içerikler, anılan her iki düzenlemede de kavramsal bir bağımsızlığa kavuşsa da bunlara dair asli edim [sayfa 41] yükümlülüklerinin, sözleşmeye uygunluk kriterlerinin ve seçimlik hakların mal ve hizmetlerinkinden ayrıştırılmaması nedeniyle henüz müstakil bir kategoriden söz etmek mümkün olmaz.
AB Komisyonu, 2015 yılında Dijital Tek Pazar Stratejisi belgesiyle birçok alanda olduğu gibi tüketici hukuku alanında da dijital çağa uygun düzenlemeler yapmayı hedeflemiştir[15]. Bu hedef kapsamında, aynı yıl ilk taslağı yayınlanan Dijital İçerik Direktifi, 2019 yılında yasalaşarak yürürlüğe girmiştir. Önceki tüketici düzenlemelerinin aksine bu Direktif’te yalnızca dijital içerik ve hizmetlere ilişkin tüketici sözleşmelerine yer verilmiş; mal ve hizmetlerden ise kural olarak bahsedilmemiştir. Başka bir anlatımla, dijital içerik ve hizmetler, mal ve hizmetlerden bağımsız şekilde AB’de ilk kez bu Direktif’le regüle edilmiştir[16].
2019/770 sayılı Dijital İçerik Direktifi’nde, önceki düzenlemelerin aksine yalnızca dijital içerik ve hizmetlerin tanımları açısından değil; bunlara dair tüketici sözleşmelerindeki tarafların asli edim yükümlülükleri, sözleşmeye uygunluk kriterleri ve tüketicinin seçimlik hakları meseleleri ayrıksı bir şekilde düzenlenmiştir. Dijital içerik ve hizmetler, ilk kez Direktif’te bağımsız birer müktesebat kavramı olarak tanımlanmış[17]; ardından bunların sözleşmeye uygun kabul edilebilmesi için çeşitli kriterler öngörülmüştür[18]. Bu düzenlemelerde, dijital dünyaya özgü kavramlardan; birlikte işlerlik (interoperability), uyumluluk (compatibility), işlevsellik (functionality), güvenlik yönünden güncel olma, deneme sürümüyle uyumluluk ve dijital ortama uygunluk (digital environment) gibi müktesebat bakımından yeni sayılabilecek kavramlara yer verilmiştir.
Önceki düzenlemelerden farklı olarak Direktif’te ayrıca dijital içerik ve hizmetlere dair tüketici sözleşmelerindeki asli edim yükümlülükleri de belirlenmiştir. Buna göre Direktif’te satıcı ve sağlayıcının asli edim yükümlülüğü, dijital içerik ve hizmetin tüketiciye sağlanmasıdır. Tüketici ise karşı edimi, bir miktar para ödeyerek yerine getirebileceği gibi bunun yerine kişisel verilerini sağlamak suretiyle de ifa edebilir[19]. Son olarak Direktif’le tüketicinin seçimlik hakları bakımından da dijital içerik ve hizmetlerin mal ve hizmetlerden ayrıştırıldığı söylenebilir. Zira seçimlik haklar meselesi, bu Direktif’te dijital içerik ve hizmetlere özgü olarak düzenlenmektedir. Ancak düzenleme, muhteva bakımından mal ve hizmetlere ilişkin [sayfa 42] hükümlerle benzeşmektedir. Öyle ki dijital tüketiciler, mal ve hizmetlerdeki gibi burada da ürünün sözleşmeye uygun hale getirilmesi ve ayıpla orantılı bir indirim talebinde bulunma ile sözleşmeyi sona erdirme haklarına sahiptir.
Neticede 2011/83 sayılı Tüketici Hakları Direktifi ve Avrupa Ortak Satış Hukuku Regülasyonu’yla ayak sesleri duyulmaya başlayan müstakil düzenleme eğiliminin, 2019/770 sayılı Dijital İçerik Direktifi’nin yürürlüğe girmesiyle kanlı canlı bir yapıya kavuşturulduğu söylenebilir. Zira dijital içerik ve hizmetler, bu Direktif’le ilk kez büyük ölçüde mal ve hizmetlerden ayrıştırılarak düzenlenmiştir. Buradan hareketle AB Tüketici Hukukunda hali hazırda çeşitli eleştirilerle sallanmaya başlayan mal ve hizmet ayrımı, dijital içerik ve hizmetlere özgü bir düzenlemeyle güçlü bir darbe almış gibi görünmektedir. Kanaatimizce dijital içerik ve hizmetler bu darbeyle kemikleşmiş mal ve hizmet ayrımını geri dönülemez bir şekilde sarsmış ve ilgili normatif düzenleme de bunlara farklı hükümlerin uygulanması gerektiğini ispatlamıştır[20]. Nitekim öğretideki bir görüş de dijital içerik ve hizmetlere ilişkin ayrıksı düzenlemelerle birlikte bunlara artık mal ve hizmetlerden bağımsız, sui generis bir muamelenin yapılması gerektiğini söyler[21]. Dolayısıyla dijital içerik ve hizmetler, kanaatimizce AB Tüketici Hukuku bakımından artık ne mal ne de hizmet statüsünde değerlendirilebilir. Aksine bunlar kendine özgü tanımları, asli edim yükümlülükleri ve sözleşmeye uygunluk kriterleri ile seçimlik hakların öngörüldüğü yeni bir kategoriyi teşkil eder.
Anahtar kelimeler: tüketici sözleşmeleri, dijital içerikler, dijital hizmetler, Dijital İçerik Direktifi, Avrupa Birliği
[1] Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, L 304, 22.11.2011, s. 64–88.
[2] Avrupa Birliği Komisyonu, COM/2011/0635 son.
[3] Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, L 136, 22.5.2019, s. 1–27.
[4] Avrupa Birliği Komisyonu, COM/2015/192 son.
[5] Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (TFEU), m. 26/2’ye göre iç pazar; malların kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımını kapsar. Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, C 326, 26.10.2012, s. 47–390.
[6] Hizmet sözleşmelerinin mal satış sözleşmelerinden ayrı şekilde tanımlandığı (m. 2/6) Direktif’te, bu sözleşmelere uygulanacak hükümler de ayrıştırılarak düzenlenmiştir. Örneğin m. 9/2’de cayma hakkının şartları ile m. 17’de mal satış ve hizmet sözleşmelerine uygulanacak hükümler bakımından bu ayrım dikkate alınmaktadır.
[7] 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da mal ve hizmetler ayrı biçimde tanımlanmış (m. 2); ayrıca bunlara uygulanacak hükümlerde de benzer ayrım korunmuştur (m. 8-12 ile m. 13-16). Benzer ayrıma 4077 sayılı mülga Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da da yer verilmişti (m. 4 vd.).
[8] ABAD’ın Debauve ve Coditel davalarına dair 1980 yılındaki Hunnings’in yorumları, Avrupa’da ayrıma yönelik eleştirilerin başlangıcı kabul edilir. Janja Hojnik, ‘Technology Neutral Eu Law: Digital Goods Within the Traditional Goods/Services Distinction’ [2016] International Journal of Law and Information Technology 67 <https://academic.oup.com/ijlit/article-lookup/doi/10.1093/ijlit/eaw009> accessed 24 June 2022. Örneğin bir gazetenin Londra’dan Frankfurt’a gönderiminde posta yoluyla belgegeçer arasında hukuki sonuç açısından önemli bir farklılığın olmaması gerektiği savunulmuştur. ibid. Başka bir anlatımla, yalnızca nakil vasıtasındaki değişiklik, hukuken ciddi bir farka yol açmamalıdır.
[9] Hojnik (n 9) 66; Betül Tiryaki, Tüketicinin Korunması Hukuku Açısından Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk (2007) 43; Robert Bradgate, ‘Consumer Rights in Digital Products: A Research Report Prepared for the UK Department for Business, Innovation and Skills’ para 122; Hasan Seçkin Ozanoğlu, ‘Tüketici Sözleşmeleri Kavramı (Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Maddi Anlamda Uygulanma Alanı)’ (2001) 50 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 87.
[10] ABAD, normatif düzenlemelerden hareketle malların maddi varlığı olması gerektiğini, hizmetlerin ise gayrimaddi şeyler olduğunu kabul etmekle birlikte kimi kararlarında aksi yönde hareket etmiştir: Sacchi ve Debauve kararlarında, özelliklerinden hareketle televizyon sinyallerinin iletilmesini hizmet olarak nitelendirmiştir. Case 155/73, Giuseppe Sacchi, ECLI:EU:C:1974:40, par. 6–7; Case 52/79, Debauve, ECLI:EU:C:1980:83, par. 8. FAPL kararında ise maddi varlığı bulunmasına rağmen video kod çözücü cihazları (decoder), gerekli sinyallere erişim sağlayarak yayını izlemeyi mümkün kıldığından hareketle hizmet kapsamında değerlendirmiştir. Joined Cases C-403/08 and C-429/08, Football Association Premier League v QC Leisure and Others and Karen Murphy v Media Protection Services Ltd, ECLI:EU:C:2011:631, Par. 77-84.
[11] 2011/83 sayılı Tüketici Hakları Direktifi’nin yürürlüğe girdiği dönemde dijital içerik, “dijital biçimde üretilen ve temin edilen veri” olarak tanımlanmaktaydı (m. 2/11). Bu tanım, 2019/770 sayılı Dijital İçerik Direktifi’nin yürürlüğe girmesiyle ilgili hüküm ilga edilmiş ve bu Direktif’teki tanıma atıf yapılmıştır.
[12] 2011/83 sayılı Tüketici Hakları Direktifi’nde, mal ve hizmetlere ilişkin hükümler içinde dijital içeriklerin konu edildiği tüketici sözleşmeleri bakımından tüketiciyi bilgilendirme yükümlülüğü öngörülmüş (m. 5-6), tüketiciye cayma hakkı tanınmış (m. 9) ve cayma halinde tüketicinin hiçbir masrafa katlanmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır (m. 14).
[13] Ortak Avrupa Satış Hukuku Regülasyonu m. 2/j’de, Tüketici Hakları Direktifi’ne göre daha detaylı bir tanım yapılmış ve Regülasyon’un kapsamı belirleyen kimi istisnalara yer verilmiştir.
[14] Nitekim dijital içeriklere ilişkin tüketici sözleşmelerinde tüketiciyi bilgilendirme yükümlülüğü (Ek I, m. 13), ifa etmeme ile esaslı ihlal meselesi (Ek I, m. 87), satıcının ve alıcının temel yükümlülükleri (Ek I, m. 91) ve sözleşmeye uygunluk kriterleri (Ek I, m. 100) Ortak Avrupa Satış Hukuku Regülasyonu’nda mallara ilişkin düzenlemelerle aynı maddelerde yer almaktadır.
[15] Strateji belgesinde dijital tek pazar, “kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımının sağlandığı ve kişilerin ve işletmelerin, tabiiyetlerine veya yerleşim yerlerine bakılmaksızın, adil rekabet koşulları ve üst düzey tüketici ve kişisel veri koruması altında çevrimiçi faaliyetlere sorunsuz bir şekilde erişebildiği ve bunları gerçekleştirebildiği bir pazar” olarak tanımlanmaktadır. Bkz. s. 3.
[16] AB üye ülkelerinde bu alandaki ilk düzenlemeler, Birlik’ten ayrılmadan önce İngiltere’de ve Hollanda’da yapılmış; Avrupa Birliği, bir nev’i bu ülkeleri takip etmiştir. Bkz. Dijital İçerik Direktifi’nin Komisyon Taslağı, COM/2015/634 son, s. 3.
[17] Direktif’te dijital içerik, “dijital biçimde üretilen ve temin edilen veri” olarak dijital hizmet ise iki kategori halinde (i) “tüketicinin dijital formda veri oluşturmasına, işlemesine, depolamasına veya bu verilere erişmesine imkan sağlayan hizmetler” ile (ii) “tüketici veya o hizmetin kullanıcılarının yüklediği veya oluşturduğu dijital formdaki verilerin paylaşımına veya bu verilerle etkileşim kurmaya imkan sağlayan hizmetler” şeklinde tanımlanmıştır (m. 2/1-2)
[18] Direktif’in 6 vd. maddelerinde dijital içerik ve hizmetlerin sözleşmeye uygun tesliminden bahsedebilmek için gereken objektif ve sübjektif kriterler ile bunların doğru olmayan entegrasyonu ve bunlara ilişkin üçüncü kişilerin haklarına dair hükümler yer almaktadır.
[19] 2019 sayılı Dijital İçerik Direktifi, m. 3/1.
[20] Benzer şekilde İngiltere’de de 2015 tarihinde Tüketici Hakları Kanunu’nun kabulüyle birlikte dijital içerikler, mal ve hizmetlerden bağımsız, sui generis bir muameleye tabi tutulmuştur. Paula Giliker, ‘Regulating Contracts for the Supply of Digital Content: The EU and UK Response’ in Tatiana-Eleni Synodinou and others (eds), EU Internet Law (Springer International Publishing 2017) 115 <http://link.springer.com/10.1007/978-3-319-64955-9_5> accessed 31 March 2020.
[21] Bradgate (n 10) para 170. AB Hukukundaki bir görüşe göre dijital içerik ve hizmetlerin hem mal hem de hizmetlere yaklaşan özellikler taşıması nedeniyle kendine özgü hukuki sonuçlar taşıyan sui generis bir kategoridir. Hojnik (n 9) 83. Dijital içerik ve hizmetlerin, mal ve hizmetlerden ayrıştırılarak düzenlenmesi AB Hukukunda geleneksel mal ve hizmetler şeklindeki ikili ayrımın kırıldığını ve artık mal, hizmetler ve dijital içerikler şeklinde üçlü bir ayrıma dönüştüğünü göstermektedir. Katharina Erler, ‘Implied Warranties for Digital Products? The Interplay of Intellectual Property and Sales Law in the EU and US, Stanford-Vienna TTLF Working Paper No. 42’ 61 <http://ttlf.stanford.edu>.
Ayrıca bkz. Dijital İçerik ve Hizmetlerde Sözleşmeye Uygunluk