Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcıların Tehlike Sorumluluğu

Kripto varlık hizmet sağlayıcılar, müşterilerin bazı kripto varlık kayıpları için artık tehlike sorumluluğuna tabi olacak. Bu durumun Türkiye’deki inovatif kripto varlık piyasası için caydırıcı etkiye (chilling effect) yol açabileceği kanaatindeyim.

Kripto varlık hizmet sağlayıcıların tehlike sorumluluğu, Sermaye Piyasası Kanunu’nda değişiklik öngören 7518 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayınlanmasıyla gündemimize girdi. Değişikliklerle birlikte kripto varlık hizmet sağlayıcıların, bazı fiillerden doğan kripto varlık kayıplarından Türk Borçlar Kanunu’ndaki genel tehlike hükmü uyarınca sorumlu tutulacağı hükme bağlanmış oldu. 23 Temmuz 2024 tarihinde İstanbul Barosu’nun düzenlediği etkinlikte bu meseleyi ele almaya çalıştım. Aşağıda konuşmanın özeti ve videosu bulunuyor.

Konuşma özeti

Furkan Güven Taştan; Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcıların Tehlike SorumluluğuYeni Kripto Varlık Yasasının Hukuki Yansımaları, 23.07.2024, İstanbul Barosu.

SPK’daki tehlike sorumluluğu düzenlemesine geçmeden önce kanun yapım sürecine ilişkin iki hususa özellikle değinmek istiyorum. Bu Kanun’un yapımında, bilişim ve teknolojiyi ilgilendiren regülasyonlarda genellikle rastlamadığımız çok paydaşlı hazırlık sürecine şahit olduk. Bu yönüyle işin mimarlarını tebrik etmek gerekiyor. Ancak geniş katılımlı bu sürecin, Kanun’un dili bakımından maalesef bir dezavantaja dönüştüğünü ifade etmeliyim. Metnin Türkçe yönünden kapsamlı son bir dokunuştan mahrum olduğunu düşünüyorum. Türkiye’deki en az 4 milyon kripto para yatırımcısını ve 40’a yakın kripto varlık hizmet sağlayıcıyı (KVHS) doğrudan ilgilendiren bir kanun metninin daha özenle hazırlanması beklenirdi. Stendhal‘in, romanlarını daha iyi yazabilmesi için kanundan her gün bir cümle okuduğu söylenir. Böyle bir kanunu okumak ister miydi, emin değilim.

Tehlike sorumluluğu, hukuki sorumluluk türlerinin en ağırını oluşturur. Kusur ve hukuka aykırılığa ilişkin şartların dikkate alınmadığı bu sorumluluk türünde, önemli ölçüde tehlike arz ettiği kabul edilen işletmelerin faaliyetlerinden kaynaklanan zararlardan, işletme sahibi ve varsa işletenler müteselsilen sorumlu kılınır. SPK m. 99/B (4) hükmüyle kripto varlık hizmet sağlayıcıları da bu tarz işletmelerden kabul edilmiş ve bazı fiillerinden kaynaklanan kripto varlık kayıpları için Türk Borçlar Kanunu’nun 71 inci maddesi uyarınca sorumlu tutulmuştur.

TBK m. 71’de düzenlenen şartlar incelendiğinde, bunların KVHS’lere uygulanması problemli görünmektedir. Örneğin kripto varlık hizmet sağlayıcılar m. 71/2’deki sübjektif unsur şartını sağlar mı? Yani KVHS’ler, “state of the art” olarak ifade edilen teknolojinin en yeni ve gelişmiş araçlarından faydalansa dahi yine de bir zarar doğma ihtimali var mıdır? Bir başka soru, tehlikeli işletme açısından aranan tipik tehlike unsuruna ilişkindir. SPK m. 99/B (4) hükmünde öngörülen bilişim sistemlerinin işletilmesi, siber saldırıların gerçekleşmesi, bilgi güvenliği ihlallerinin yaşanması gibi fiiller ile personelin her türlü davranışı, bir tipik tehlike olarak değerlendirilebilir mi? Ayrıca madde metninde “gibi” ifadesine yer verilmesi, hali hazırda çeşitli tartışmalara yol açan SPK hükmündeki tehlike sorumluluğunun sınırlarını gereğinden fazla genişletmez mi?

Kripto varlık hizmet sağlayıcıların bazı fiillerinden kaynaklanan kripto varlık kayıpları için tehlike sorumluluğuna tabi tutulması, başka bazı problemlere de gebedir. Bu nedenle ilk olarak böyle bir düzenlemenin hukuk tekniği bakımından doğru olup olmadığının sorgulanması gerekir. Sosyal ve ekonomik perspektiften bu hükme ihtiyaç varmış gibi görünse de hukuki perspektiften bakıldığında işin rengi değişmektedir. Çünkü kusursuz sorumluluk türleri arasındaki en ağır rejimi öngören tehlike sorumluluğunun mantığıyla kripto varlık hizmet sağlayıcıların faaliyetlerinin bağdaştırılması mümkün değildir. Hâl böyleyken SPK’daki tehlike sorumluluğu hükmünün, Türkiye’deki inovatif kripto varlık piyasası için caydırıcı etkiye (chilling effect) yol açabileceği kanaatindeyim.

Kripto varlık hizmet sağlayıcılarını tehlike sorumluluğuna tabi tutmanın bir hukuk politikası tercihi olduğu kabul edildiğinde dahi düzenlemenin tarzına dair sorunlar göze çarpmaktadır. Bunun nedeni kripto varlık kayıplarından doğan özel tehlike hâlinin, TBK’daki genel tehlike sorumluluğu hükmüne atıf yapılarak düzenlenmesidir. İlk olarak tüm KVHS’lerin önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme mi sayılacağı, yoksa TBK m. 71/2’deki unsurların her bir somut olay için ayrı ayrı mı değerlendireceği problemi gündeme gelmektedir. Diğer bir sorun da TBK m. 71/2’nin son cümlesindeki hükümden hareketle tehlike sorumluluğunun diğer dijital mecralara genişletilme riskine ilişkindir. Bu tarz sorunların ortaya çıkmaması için tıpkı Çevre Kanunu’nda veya Türk Petrol Kanunu’nda olduğu gibi şartları doğrudan Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen bir hüküm ihdas edilebilirdi.

Ayrıca bkz. MiCAR – Kripto Varlık Piyasaları Tüzüğü